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在建筑行业飞速发展的时代，为了减少成本，追究更大的利润使得很多不具有相应资质或是其他非法的的实际施工人介入，尤其近几年建筑行业低迷，很多实际施工人往往拿不到相应的工程款，这直接导致大量的农民工工资不能发放，影响社会稳定。从保护农民工的利益出发，最高人民法院出台了《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，明确了实际施工人可以起诉违法分包人、转包人、发包人……但究竟哪些人可以认定为实际施工人判断标准是什么
“实际施工人”，这个由最高人民法院创设的非法律概念，在指导各法院审理建筑工程施工合同中的确起到了一定的作用，但其概念的非统一化使不同的法院出现不同的审判结果。对此，笔者对实际施工人认定条件进行探讨。
一、实际施工人认定需要以无效施工合同为前提
根据最高人民法院出台的《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》目前通认的一种观点认为：实际施工人主要有无效建设工程施工合同的承包人、包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人。实际施工人的限制条件为其涉及的建筑工程施工合同必须无效，即若建筑工程施工合同本身就是合法的，承包方本身就具有合法的施工资质也没有非法转包等违法行为，那么就不存在实际施工人这个主体问题。
对于这种观点笔者是赞同的，最高人民法院之所以赋予实际施工人在一定范围内向发包人主张债权请求权，主要是为了保护存在于实际施工人当中农民工的权益，这种特定范围的请求权一定程度上突破了合同的相对性。而这种特殊的请求权对于合法的施工人来说是多余的，合法的施工人完全可以通过合同的相对性向另一方当事人主张请求权。因此，实际施工人应当是和发包人、承包人、分包人并列的，不是包含或被包含的关系。
二、实际履行了施工合同义务是实际施工人认定的重要条件
最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》意见对实际施工人再次做出了条件限制，实际施工人应与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，在这种情形下，实际施工人充当了合法承包人的角色事实上履行了相应的承包义务。没有实际履行合同义务的，只是在非法转包分包过程中充当了中介角色的不能认定为实际施工人。只有充分履行了合同义务，实际施工人才能向发包人要求支付工程款，但是应当注意请求的款项仅限定在发包人未付部分范围内。
对于实践中对实际施工人的认定，更多的靠对最高人民法院的司法解释的不同理解，这种不明确化使实践中产生很多不同的判决。为了统一审判及认定标准还需要立法对实际施工人进行规范性的定义，建立系统性框架。