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代理词
尊敬的审判长、审判员：
受本案原告的委托、河南申威律师事务所指派，本代理人出庭参加法庭组织的证据交换，通过法庭调查审理，依据法庭归纳的争议焦点及多方辩论意见，根据查明的事实及相关法规，阐述如下代理意见：
一.关于合同效力与诉讼主体资格问题。
(一)、建筑工程施工合同合法有效。
1.发包方与总包方的合同有效。2010年被告(发包方)信阳xx房地产开发有限公司(以下简称xx公司)与被告(总包方)河南xx建筑工程有限公司(以下简称xx公司)依据《合同法》《建筑法》等法规签订了xx花园5#、6#楼《建筑工程施工合同》，内容为地基工程、主体工程及其他工程，合同标的7000万元，该合同合法有效，对合同双方均具有法律约束力，任何一方违约将承担相应法律责任。
2.总包方与分包方的合同有效。2010年6月xx公司作为总包方承接工程后，又让其下属机构河南xx建筑工程有限公司xx分公司(以下简称胜达xx分公司)与原告化工部xx基础工程有限公司(以下简称xx基础公司)签订了工程内部承包责任书，该责任书是名为内部承包合同，实际是建筑工程分包合同。如果合同是由xx公司与xx分公司签订的则可称为内部承包合同，事实上合同双方是xx分公司与xx基础公司，双方不存在上下级管理关系，是平等的民事主体，合同为建筑工程合同。本案xx公司在承接xx花园建筑工程后将总工程中的基础工程分包给具有资质的xx基础公司，符合《建筑法》第29条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位”之规定，该分包合同合法有效，合同当事人均应严格履行。
(二)、诉讼参与人主体资格
1.原告诉讼正确。
原告具有地基与基础工程一级承包资质，有完整有效的营业执照及组织机构代码等，其技术属全国一流，在山东、河南等省市承建了很多大型基础工程，质量优良，信誉度高。本案工程完工后，又为信阳xx房地产开发有限公司做了大量地基工程(xx公司的工程款早已支付完毕)。xx基础公司作为承包方，依合同约定以原告身份就已完桩基工程向被告诉要工程欠款，完全符合法律规定。
2.被告确定合法。
(1)xx分公司是被告。xx分公司是本案合同(桩基工程)直接当事人，其具有工商营业执照，属于《民事诉讼法》第48条规定的“其他组织”，享有民事主体资格。
(2).河南xx建筑工程有限公司是被告。xx公司是xx分公司的总公司，又是与发包方签订建筑工程的总包方。依据《合同法》第2条规定，xx分公司在总公司xx公司的授权范围内，签订的合同是合法有效的。《公司法》第14条“分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担”。故xx公司作为被告合法。
(3)信阳xx房地产开发有限公司是被告。交换证据及庭审时xx公司一直辩称其与原告无直接合同关系，不应作为本案被告。这不仅是xx公司不愿承担相应付款责任的无理之词，而且不符合法律规定。第一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释【2004】14号)(以下简称【2004】《司法解释》)第26条规定“…实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。而本案在质证及辩论时，已查明的事实是发包方仍未与总包方、分包方进行工程结算，更没有证据证明发包方已付清工程款(如付清工程款发包方是第三人)，故发包方xx公司应作为被告承担有限责任;第二，xx基础公司与xx公司构成事实上的合同关系。依《合同法》第36条“当事人虽没有签订书面合同，但一方已履行了主要义务，对方接受的，视为合同成立”之规定，施工人已经为发包人完成一定量的建设工程，就形成了事实上的权利义务关系，发包人对施工人的劳动就应当付出对等的劳动价值，这完全符合《民法通则》第4条“自愿、公平、等价有偿、诚实信用”的基本原则，并没有突破合同相对性这一理论基石，如果机械的引用合同相对性，必然牺牲实质正义与个别正义。实际施工人向发包人的诉权，最高人民法院前付院长黄松有的解释基于两个理由：一是保护农民工利益;二是基于事实上的权利义务关系。故xx公司作为被告有法可依。
3.xxx作为证人错误。
xxx是xxx公司该工程的项目经理(周xx与xx公司之间有协议，见xx分公司证据第118-120页)，其代表xx公司从事工程建设及工程款的领取与拨付等工作，代表胜达公司享有权利、履行义务，是本案当事人，不能作为证人，其陈述是被告方陈述而不是证人证言，原告当庭多次指出其作为证人违法，并对其证言不予质证;再者，周xx陈述被告方不欠原告方工程款，是自己为自己作证，完全是歪曲事实、逃避责任，以达到不履行自己应付工程款的义务之目的。
4.杨xx的证言不具有真实性、关联性。
本案中周xx代表xx公司签订合同后，因发包方资金不能及时到位、自有资金又不足，便找到杨xx作为合伙人共同承建工程。周xx与杨xx也共同支付了原告方部分工人工资。杨xx证言称共为原告方支付1611373元工资及材料等费用，是不真实的。质证后经多方核对确认周xx、杨xx二人合计支付工程款只有389507.3元，多出的1221865.7元，是杨xx代表商城县xx建设工程有限公司与信阳xx房地产开发有限公司签订xx花园6#楼建筑合同的部分工程开支，与本案无关联性，杨xx与周xx之间的合伙关系，与xx公司之间的合同关系是另外的法律关系，与本案无直接关联性。再者杨xx是周xx的合伙人，二人之间有直接利益关系，其证言不具有真实性，且明显偏袒被告方，原告不予认可，请法庭依法不予采纳。
二、关于工程量的确定。
两栋楼桩基数量确定。
xx花园5#、6#楼的桩基数量(计152根)、位置等已有
图纸所确定。河南省xx设计院绘制的xx花园6#楼的桩基平面布置图，已明确标示该楼76根桩基的位置、深度及要求，原告在举证时除提供复印件(不全面，因图纸太大)外，还当庭出示原件供被告质证，由法庭审核，被告抗辩称未见原件，复印件不具有证据效力，是不符合客观事实和法律规定的。xx花园5#楼的设计完全等同于6#楼，故xx花园5#、6#楼共152根桩已有有效设计图纸予以证实。
两栋楼桩基已施工完毕。
合同签订后，原告即迅速组织人员、设备、材料等进场施工，作为一个有一级资质的化工部xx基础工程有限公司，在全国享有较高信誉，严格按合同规定及施工规范要求，全面履行义务，当施工至±0.00时，原告请xx公司依合同拨付工程款，xx公司以未收到发包方工程款为借口拒绝付款，原告为使工程顺利实施，自筹一定资金支付了部分工人工资，但仍拖欠农民工工资，导致几百个工人为索要工资到工地找周xx，险些酿成治安案件，不得已周xx等方才支付拖欠工人工资，xx花园5#、6#楼的桩基主要工程已完工，有5#楼王xx施工队等很多工人领取的工资表及王xx关于xx花园5#楼桩基工程工作量的证人证言，有张xx等人的关于xx花园6#楼桩基工程工作量的证人证言等证据佐证。如果工人没有挖完xx花园两栋楼的152根桩基，是不会找xx公司讨要工资的，xx公司更不会就工人未做工作支付工人工资，上述证据足以证明xx花园5#、6#楼的152根桩基的主要工程已施工完毕。至于后来杨xx做的部分扫尾工程开支的费用，由杨xx与xx公司再结算，属于另一种法律关系。原告诉求的工程款只是就原告已完成的工程进行决算的款项，根本未包括杨xx所做的工程。
工程增加的工程量。
原告在施工过程中，因工程楼所在地地质复杂，地下水丰富出现管涌及地下树枝、毛石等异常情况，增加了很多合同以外的工程量，因施工初期被告方无开工报告，导致监理工程师申xx对没有开工报告以前的签证没有签字，但这完全是因为被告方的过错造成的，不能将责任强加于原告身上。况且这些签证有建设单位段xx、王xx等人签字，据法释【2004】《司法解释》第16条规定“建设行政主管部门发布的计价工程量或质量标准发生变化，可以参照当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款”。因签证手续不齐全，原告又未及时提出变更工程款的报告，考虑被告可能对增加工程量不予认可，故原告提起工程款诉讼数额并没有包括因工程量的追加而增加的工程款，故被告对该部分的抗辩并无实际意义。
三、关于工程款及利息。
工程款情况。
工程总价款。本案在原告与被告签订合同时，住宅楼的
正式图纸尚未绘出，签合同时用的是《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第12条中的固定价合同，约定合同价款约300万人民币。原告对xx花园5#、6#楼的152根桩基施挖完毕后，因被告方不履行合同义务，不按约定拨付工程款，2011年5月23日，原告被迫与xx公司签订了终止合同，合同约定合同终止前，原告所完成的工作量按双方订立的原合同条款结算。合同终止后，原告与发包方、总包方、监理方等对xx花园5#、6#楼的152根桩基进行了初步验收，为确定工程量及工程款，原告委托有资质的鉴定单位及人员对原告已完成的工程进行了工程决算，经决算工程价款为叁佰叁拾玖万伍仟伍佰肆拾玖元伍角肆分(3395549.54元)，原告随后将该《工程决算书》交给被告xx公司及xx分公司，据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条规定：发包方应在收到竣工结算文件后的约定期限内(无约定的，认为约定期限为28日)予以答复，逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。该决算书原告要求被告当庭提供，因该证据不利于被告，如果被告拒不提供，据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定，推定该主张成立。而且决算的固定价款也同合同约定的固定价款相符，如不认可该有效的工程决算书，将以何为依据确定原告已完成的工作量及工程价款。根据法释【2004】《司法解释》第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。
诉求工程款。原告在起诉时，因原尚未对已付工程款进
行确认被告，故只能按决算书认定的3395549.54元为依据进行起诉，后经7月2日、7月11日两次证据交换及7月24日第一次开庭审理后，经原被告确认已付工程款为389507.3元，扣除已支付的工程款，被告尚欠原告工程款3006042.24元。故原告本着尊重客观事实的态度，依法在开庭前变更诉讼请求为被告欠原告工程款3006042.24元。
工程款支付情况。
原被告确认已支付工程款(详见原告质证意见)。原被
告经当庭核对，以下6笔工程款支付由原告方姜xx签字为“请周经理核实付款”(周xx为周经理)为已付给原告方工程款，分别见xx分公司提供的证据。
①第一笔第69页王xx施工队xx花园5#楼人工挖桩工资表，共76根桩工资计255774元：
②第二笔第70页xx花园6#楼段xx施工队人工挖桩工资表，共26根桩工资计70145.5元：
③第三笔第71页xxx花园6#楼汤xx人工挖桩工资表，共6根桩工资计17122元：
④第四笔第72页xx花园6#楼汤xx人工挖桩工资表，共11根桩工资计33884元：
⑤第五笔第73页xx花园6#楼徐xx人工挖桩工资表，共5根桩工资计14545元：
⑥第六笔第74页xx花园6#楼李xx人工挖桩工资表，共3根桩工资计8036.8元
以上6笔已支付工程款为xx花园5#楼76根桩、6#楼51根桩共127根桩计389507.3元，是由被告方项目经理周xx等人支付的。
原告方自行支付的工资款。xx花园6#楼余下的25根
桩分别由王xx、唐xx、康xx、谭xx等人施工，其工资为原告方自行支付，姜xx签字为“请支付”，与让被告方付款的签字“请周经理核实付款”完全不同，敬请法庭查明。
(3)原告不予认可的款项。被告出具的另外11笔款项合计1121824元，经核对支付工人的工资不是原告的施工工人，用于购置钢材、砂石、砖块、粉渣等材料不是用于原告的桩基工程，而是杨xx主要用于xx花园6#楼主体工程等，汤xx及陈xx的借款完全属于个人行为(详见原告质证意见)，上述款项既与本案无牵连，又无原告方签字，故原告方不予认可。
工程款利息。
原被告终止合同后，被告只支付了工程款389507.3元，尚欠工程款3006042.24元。根据法释【2004】《司法解释》第17、18条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间。(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。”原告于2011年7月25日提交竣工结算书，被告未予答复，原告要求被告自2011年7月25日起至2014年7月25日(实际上应计算至支付前一日)按银行同期同类贷款利率(6.15%)支付拖欠原告方工程款利息553500元(以300万计算3年)，完全符合法律规定。
四、关于工程质量问题。
(一)原告所挖桩基质量合格。
原告方在施工过程中，依照合同及施工规范要求，所进材料均为合格产品，严格操作程序，加强质量管理。其所挖的xx花园5#、6#楼的桩基工程已经信阳市xx建设工程检测有限公司进行低应变检测和静载荷试验。结果6#楼低应变检测23根，全部为i类桩、ii类桩(i类占87%、ii类占13%)，无iii类、iv类桩，质量合格;3根桩静载荷试验各级荷载在规定时间内均达到稳定标准，符合技术要求。5#楼76根桩基经检测质量也完全合格。
(二)被告已将桩基投入使用。
原告在挖完桩基后，被告并未提出质量问题，也没有任何证明桩基质量不合格的有效检测被告，被告继续在桩基基础上施建主体工程，目前该两栋楼主体已封顶，由此再次证明桩基质量完全合格。《建筑法》第61条第2款“建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用，未经验收或验收不合格的，不得交付使用”。《合同法》第279条第2款“工程未经验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题由发包方承担责任”。法释【2004】《司法解释》第13条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。竣工工程必须经过验收并且验收合格后方能交付使用，这属于法律强制性规定，必须严格遵守。该规定既是对被告权利的限制，又是为维护被告的最终利益，更是严格保证工程质量，进而保证人民群众人身及财产安全的必然要求。本案中xx花园5#、6#楼的桩基已经初步验收但未正式验收，其过错完全在被告方，而且被告又擅自使用该工程，反过来已该工程未经验收为由拒不支付拖欠工程款，于法无据，与理不容，于情相悖。
综上所述，原告认为原被告签订的建筑工程施工合同合法有效，原告履行了合同义务，被告应按合同约定立即给付拖欠原告的工程款3006042.24元，并按照银行同期同类贷款利率支付拖欠工程款利息553500元。
以上代理意见，敬请合议庭予以充分考虑。
原告代理人：河南申威律师事务所罗先安律师
2014年8月10日